[雜談] EP10 憲法明顯區隔原則，竟然跟特別犧牲理論有關係？/釋字799號解釋與釋字812號解釋｜法師大胃

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內容描述

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這幾天大法官作成了釋字第812號解釋，主要針對「強制工作」此一保安處分之相關規定是否違憲作出解釋。當我打開解釋文時，一個詞彙－「憲法明顯區隔原則」引起我的關注。我記得在不久之前，大法官也曾經在釋字第799號解釋裡面運用到所謂的明顯區隔原則。至少在我過去的法學院生涯裡面，對於這個原則是十分陌生的，於是我開始產生了好奇心，究竟這個明顯區隔原則的內涵、法理基礎、判斷標準是什麼？此一原則是大法官發明的新概念，抑或是外來的憲法原則？基於這些好奇心，我開始查找相關資料，驚訝的發現這個明顯區隔原則竟然還跟「特別犧牲理論」有點關係。

本文以下先聚焦在釋字的內容，看看大法官釋怎麼說明以及使用明顯區隔原則去論證強制治療以及強制工作的合憲性，接著再分享一下我在查找相關資料後對於明顯區隔原則的理解跟想法。另外說明，為了聚焦在明顯區隔原則的探討上，本文不會對釋字中其他內容，例如其他釋憲標的、比例原則的操作等為討論。即討論範圍不會包含799號解釋、812號解釋的全部內容和爭點。

一、強制治療

在釋字799號解釋中，大法官第一次向我們揭示了所謂「明顯區隔原則」，依照大法官的說明，受強制治療者是立於「病人」的地位接受治療，而不是在接受刑事處罰，因此在執行上必須要與刑罰之執行作出明顯區隔，始為憲法所許。

在此一原則的具體操作上，大法官說明現行法中強制治療的醫院實際上與監獄附設的醫院共用同一個建築處所，受治療者受到的管制也與受刑人沒有差別。長此以往，受治療者所受到處遇實際上與受刑人趨於相同，且將造成標籤效應，始受治療者蒙受誤解。

大法官最後對強制治療作出了警告性宣示，即所謂違憲非難。也建議立法者在改善現行法以符合明顯區隔原則時，應使受治療者可以預期其在各階段治療之指標以及鬆綁措施，治療機構對受治療者於治療期間之人身自由與諸如個人隱私、自由通訊與會客等相關自由權之限制，亦僅得於個案適當且必要之範圍內為之。

二、強制工作

在釋字812號解釋中，大法官再次運用明顯區隔原則宣告強制工作的相關規定違憲。大法官認為受強制工作處分人之戒護與受刑人之「戒護規定」、「使用戒具」或「收容於鎮靜室之條件及方法」皆屬類似，就與親屬「接見通信」之規定無根本之不同。受強制工作處分之人，囿於場地與師資之限制，其日常管理、作業、課程及技能訓練與受刑人無異。凡此種種皆違反明顯區隔原則，最終大法官作出違憲立即失效的解釋。

三、憲法明顯區隔原則

引進一個新的法律概念時，如果概念的內涵與界線不清楚即有可能被濫用，我在解釋文中找尋憲法明顯區隔原則的定義，大概有以下這兩段文字：

釋字799
「強制治療制度……須與刑罰之執行有明顯區隔，始為憲法所許。強制治療制度如符合憲法明顯區隔之要求，即不生牴觸以犯罪之處罰為前提之罪刑法定或一事不二罰原則之問題。」

釋字812
「保安處分，尤其是拘束人身自由之保安處分，其制度之具體形成，包括規範設計及其實際執行，整體觀察，須與刑罰有明顯區隔，始為憲法所許。」

這兩處解釋文內容都宣示了保安處分應該與刑罰有明顯的區隔，始為憲法所許。觀之釋字799號解釋的說理，保安處分符合憲法明顯區隔原則時，方不生牴觸「罪刑法定」或「一事不二罰」問題。如此看來，大法官似乎是將憲法明顯區隔原則建立在避免違反罪刑法定與一事不二罰之上。但我依然覺得這樣的說理有點不夠充分，保安處分與刑罰的明顯區隔與罪刑法定或一事不二罰之間的關係為何如此，簡單的宣示似乎不足以支撐其結論。另外我也好奇這個概念是不是源自於國外，比較法上建構此一原則時是如何說理的？因此我將焦點轉向意見書。

在釋字799號解釋的意見書中，我發現蔡明誠大法官與詹森林大法官都提到了「Abstandsgebot」這個德文單詞，兩位大法官都將其翻譯為「明顯區隔要求」，並且不約而同地引用了同一個德國聯邦法院的判決－「德國聯邦憲法法院第二庭 2011 年5月4日判決，BVerfGE 128,326 - EGMR　Sicherungsverwahrung」來支撐此一要求。可惜的是，兩位大法官都比較聚焦在論述比較法上此一原則的內涵及操作經驗，但對於明顯區隔原則之所以為憲法原則的論述都較少，於是我轉而去看兩位老師都提到的這篇德國聯邦憲法法院的判決。

在這篇判決中，我驚訝的發現其將明顯區隔原則與特別犧牲理論作出了連結，判決內容提到限制人身自由的保安處分（Sicherungsverwahrung）對基本權的侵犯是極其嚴重的，因為它完全服務於預防目的，並對有關人員施加特別犧牲（Sonderopfer）。此種為了公眾利益而剝奪自由，僅僅是基於危險的預測，而不是基於所犯罪行的證據。因此，只有當立法機關充分考慮到此類侵害自由權措施的特殊性，並確保避免產生剝奪外部自由以外的進一步負擔時，限制人身自由的保安處分才是合理的。以自由為導向和以治療為導向的立法行為必須考慮到這一點，使被限制自由者和公眾都清楚該措施的純粹預防性質。

換言之，剝奪自由的設計應與刑罰執行保持明顯的區隔，因為保安處分的本質並非刑罰，罪犯並非因為其罪行而承受保安處分，而是為了要維護公眾的安全。此時，加諸在罪犯身上的保安處分構成了一種特別犧牲，明顯將之與刑罰區隔實際上是對於罪犯的補償機制。

我認為，其實不論從一事不二罰的角度或從特別犧牲的角度，都能讓我理解為何我們需要建構一套明顯區隔原則。一事不二罰能讓我從最直觀的角度理解，畢竟保安處分本身並非刑罰，若其內涵與刑罰無異則有違一事不二罰。但從特別犧牲的角度去理解，更能清楚認識到受處分人所遭受的人身自由的拘束，並不是出於其罪刑，而是出於對公眾不安情緒的弭平。其所承受的不利益正是一種為了公眾的犧牲，因此我們不應該繼續的將這些受處分人貼上窮凶惡極的罪犯標籤。